Når kan betyder skal

Det går skidt for det danske landbrug. Godt nok får de danske landmænd 8 mia. kr. i årlig landbrugsstøtte, men gældsposten er p.t. på intet mindre end 359 mia. kr. Nu skal landbruget så også slås med 23 vandplaner, som de danske myndigheder har udarbejdet på baggrund af Danmarks tilslutning til EU’s vandrammedirektiv fra 2000. Direktivet udgør et historisk ambitiøst miljøprojekt, men de danske myndigheder har lodret fejlfortolket direktivet, lyder anklagen, med den konsekvens at store dele af de danske landbrugsjorder risikerer at forsumpe.

Og landbruget fægter med arme og ben i sagen. Mere end 160 stævninger mod staten er indløbet i de danske retskredse, og et tilsvarende antal klager ligger i Natur- og Miljøklagenævnet.

Interessen samler sig særligt om én sag, anlagt af hovedorganisationen Landbrug & Fødevarer på vegne af fire af foreningens medlemmer. Sagen bliver ført ved landsretten, og da parterne er enige om sagens principielle karakter, vil afgørelsen efter al sandsynlighed blive anket til højesteret.

Sagen omhandler 22.000 km ud af ialt 70.000 km danske vandløb, som Naturstyrelsen har ladet omfatte af vandplanerne. 90 pct. af disse vandløb er udpeget som “naturlige” og skal i løbet af de kommende år bringes tilbage i god økologisk tilstand, mens de resterende 10 pct. er klassificeret som “stærkt modificerede”, hvor kravet blot er, at vandkvaliteten skal være i orden.

Men udpegningen holder ikke, mener Landbrug & Fødevarer, der kræver vandplanerne kendt ugyldige. Og det kan de meget vel blive, lyder det fra en af de største eksperter af dansk og europæisk miljølovgivning, juraprofessor Peter Pagh. Kernespørgsmålet er, om Naturstyrelsens klassificering af 90 pct. af vandløbene som naturlige er langt mere vidtgående, end hvad der fra politisk hold er lagt op til. Eksempelvis har Naturstyrelsen udpeget 200 km rørlagte vandløb som naturlige, hvilket indebærer, at de ifølge vandplanerne skal fritlægges.

“Hvem i alverden kunne bilde sig ind, at et rørlagt vandløb ikke er stærkt modificeret? Det er jo ikke noget, et almindeligt fornuftigt menneske vil påstå”, siger Peter Pagh.

Naturstyrelsen ønsker ikke at udtale sig om den verserende sag, men det gør tidligere medarbejder i Naturstyrelsen Bent Lauge Madsen. Den nu pensionerede biolog, embedsmand og arkitekt bag vandløbs­loven fra 1983 regnes som en af de største vandløbseksperter herhjemme.

“Det er rigtigt, at de rørlagte vandløb er stærkt modificerede. Det indebærer bare ikke, at de ikke kan få naturlige forhold. Vi har mange eksempler på, at når rørlagte vandløb åbnes, så får man de mest guddommelige vandløb. Et af de første, vi åbnede, var Dørup Bæk ved Mossø, som blev oprenset og bragt tilbage til sit oprindelige snoede løb. Det betød blandt andet, at søørreden kunne reetablere sig og begynde at gyde igen”, fortæller han.

Hvad betyder “kan”?
Bent Lauge Madsens logik giver umiddelbart god mening, når man læser miljømålsloven, som implementerer de krav, der findes i EU-direktivet. Her står der ikke noget om, at stærkt modificerede vandløb ikke kan klassificeres som naturlige. Til gengæld står der i en undtagelsesbestemmelse, som et flertal i Folketinget har valgt at kopiere direkte ind i den danske lov, at et vandløb kan udpeges som kunstigt eller stærkt modificeret, hvis omkostningerne forbundet med ændret vedligeholdelse eller restaurering er uforholdsmæssig store, eller af hensyn til “vandregulering, beskyttelse mod oversvømmelse og dræning”. Netop spørgsmålet om, hvordan ordet “kan” skal forstås og tolkes, er drivkraften bag Peter Paghs kritik af Naturstyrelsen, som han beskylder for – bevidst eller ubevidst – at have vildledt Folketinget.

Naturstyrelsen har flere gange hævdet og gentager igen via kammeradvokaten over for Magisterbladet, at man ikke har begået fejl i klassificeringen af vandløbene.

“Vi mener, at EU-reglerne, herunder vandrammedirektivet, er fulgt”, lyder kammeradvokatens i øjeblikket eneste kommentar til sagen.

Det er dog en kendsgerning, at medlemslandende har brugt forskellige kriterier til at klassificere vandløbene, hvis man skal tro en hollandsk undersøgelse fra 2010. Ifølge undersøgelsen har de hollandske myndigheder klassificeret de hollandske vandløb som enten naturlige eller stærkt modificerede på baggrund af deres aktuelle tilstand, hvorimod de danske vandløb af Naturstyrelsen er blevet klassificeret efter den status, de kan opnå. Og hvor eksempelvis den danske vandplan for Odense Fjord udpeger 90 pct. af vandløbene som naturlige, er 92 pct. af vandløbene i den hollandske vandplan for Meuse udpeget som stærkt modificerede, hvilket altså peger på en udbredt brug af undtagelsesbestemmelserne i Holland. En del af forklaringen er givetvis de mange inddigede arealer i Holland, men også andre eksempler i undersøgelsen peger på, at Danmark ligger i EU’s top, når det gælder vandløb, der er klassificeret som naturlige.

Basal jura misforstået
Ifølge Peter Pagh har Naturstyrelsen ganske enkelt ikke brugt undtagelsesbestemmelserne, sådan som det var tiltænkt fra de danske lovgiveres side.

“Folketinget kunne have undladt at skrive undtagelsesbestemmelserne ind i den danske lov, men det har det altså ikke. Man har netop valgt at tage dem med, og det må betyde, at man ønsker at anvende dem, ellers var der ikke nogen grund til at tage dem med. Alternativt kunne man have anført i en særskilt bemærkning, at man kun undtagelsesvis ville benytte undtagelserne. Så havde der dog været et vist fundament for den praksis, Naturstyrelsen har benyttet, men det har man altså ikke gjort”.

Og her er det så, at spørgsmålet om ordet “kan” i undtagelsesbestemmelserne bliver relevant. For “kan” indebærer ikke, at de danske myndigheder – sådan som det alligevel er sket – i vidt omfang frit kan undlade at benytte undtagelsesbestemmelsen. Tværtimod, lyder det fra Peter Pagh.

“Tag fx en hovedbestemmelse i miljøbeskyttelsesloven, som vi bruger for alle væsentligt forurenende virksomheder. Den lyder sådan her: “Hvis en virksomhed medfører væsentlig forurening, kan tilsynsmyndigheden give påbud om, at forureningen skal nedbringes”. Kan en myndighed så ikke bare lade være med at give påbud, fordi der jo står, at de “kan”? Nej, det er helt fast praksis, at det er en forpligtelse. At de skal”, siger han.

Helle Tegner Anker, professor i jura og miljøret ved Det Natur- og Biovidenskabelige Fakultet (Science) på Københavns Universitet, udlægger det usædvanlige forløb sådan:

“Det har ikke været tydeligt for det politiske niveau, at der har været et valg omkring, i hvor høj grad man skulle benytte undtagelserne. Der er tilsyneladende truffet et valg i Naturstyrelsen om kriterier for anvendelse af undtagelsesbestemmelsen, som har resulteret i, at mange vandløb er udpeget som naturlige. Men det burde have været klargjort for andre, at det ikke nødvendigvis var et krav i direktivet, at man skulle udpege alle de omhandlede vandløb som naturlige”, siger hun.

Landbruget “skrevet ud” af vejledning
Så vidt de juridiske ekspertvurderinger. Men hvor mange stærkt modificerede vandløb burde Danmark så udpege, hvis man spørger uafhængige vandløbseksperter? Et muligt bud finder man i Faglig rapport nr. 499 fra Danmarks Miljøundersøgelser. Rapporten, der er fra 2004, skønner “forsigtigt”, at 20 pct. af de målsatte vandløb kan udpeges som stærkt modificerede, altså ca. dobbelt så mange som i Naturstyrelsens endelige vandplaner.

Ikke overraskende opholder Landbrug & Fødevarer sig ved undtagelsesbestemmelserne i sin stævning af Naturstyrelsen. Ifølge organisationen har den enkelte landmand ganske enkelt et retskrav på at få et vandløb klassificeret som kunstigt eller stærkt modificeret, hvis betingelserne – altså eksempelvis beskyttelsen mod oversvømmelse – er opfyldt. Det er netop tilfældet for fire konkrete landmænd, som Landbrug & Fødevarer repræsenterer i sagen, lyder det i stævningen, der endda hævder, at klassificeringerne af de fire landmænds vandløb ikke alene er udtryk for en overimplementering af direktivet, men også er sket på et lodret fejlagtigt grundlag. L&F henviser til forarbejderne til den danske lovgivning, hvor det i undtagelsesbestemmelsen hedder, at vandløb, der er stærkt regulerede af hensyn til dræning af omkringliggende jorder, vil kunne udpeges som stærkt modificerede. Imidlertid har Naturstyrelsen i realiteten skrevet landbruget ud af muligheden for at få vandløb udpeget som stærkt modificerede, lyder anklagen. For af den vejledning, som Naturstyrelsen udarbejdede i marts 2008 til sine embedsmænd med titlen “Retningslinjer for definition og udpegning af stærkt modificerede vandområder”, hedder det ikke længere, at beskyttelse mod oversvømmelse og dræning omfatter landbruget. I stedet for henviser undtagelsesbestemmelsen nu ifølge vejledningen alene til dræning i byområder, hvor beboelse skal beskyttes mod oversvømmelse. Og eftersom omkring 60 pct. af alle landbrugsarealer i Danmark er drænet, kan den fejlbehæftede vejledning, hvis Landbrug & Fødevarer har ret, have haft stor misvisende indflydelse på klassificeringen af de danske vandløb.